Assunto polêmico e com muitas discussões trabalhistas das regras a qual se enquadrar.
Vamos lá!
A Gestante tem sua estabilidade garantida constitucionalmente, mas ainda assim, muitas empresas fazem a dispensa discriminatória de tais empregadas.
A gestante não pode ser dispensada sem justa causa até cinco meses após o nascimento de seu filho. Isto é o que determina o art. 10, II, b, da Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT.
“Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.”
Esta estabilidade é válida, inclusive para as empregadas que estão trabalhando por meio de contrato por tempo determinado, pois é garantido conforme a súmula 244 do TST.
Súmula nº 244 do TST
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, b do ADCT).
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
A discussão se dava em torno do momento do início da estabilidade e havia três entendimentos diferentes: o primeiro entendia que a estabilidade se iniciava quando o empregador era avisado da gravidez; o segundo, defendia que a garantia se iniciaria apenas quando a empregada tomava ciência da gestação e por fim, a corrente que defende que a estabilidade se iniciaria com a concepção.
O entendimento atual é de que a estabilidade se inicia com a concepção, sendo assim, não há necessidade da empregada ou o empregador saber da gravidez para que a estabilidade se inicie.
Com isso, não faria sentido a empregada contratada grávida não ter estabilidade. Ora, se a garantia provisória de emprego se inicia com a concepção, não há que se falar em perda ou falta de estabilidade da empregada contratada grávida.
Um dos princípios lógicos para este entendimento é de que esta estabilidade tem como prerrogativa a proteção de mãe e filho, pois não podemos tratar esta situação de forma separada.
A estabilidade visa a proteção não só da gestante, mas principalmente do nascituro, não havendo restrições, sendo indiferente o fato da empregada se encontrar grávida no momento da contratação. De acordo com a jurisprudência do TST, em decorrência do direito fundamental do nascituro, a estabilidade é irrenunciável.
Assim, não faria sentido tratar de maneira desigual uma empregada contratada grávida daquela que engravidou durante a vigência do contrato de trabalho.
Neste sentido, destaca-se o entendimento atual, no sentido de que a empregada contratada grávida tem estabilidade, pois o fato de ter sido contratada já em estado de gestação não afasta os direitos trabalhistas dela. Até mesmo porque tais garantias visam não somente a proteção da empregada, mas também a do nascituro.
Lembrando que nem mesmo ao término do contrato de experiência poderá haver o desligamento sem justa causa, sob pena de a empregada ter o direito de ser reintegrada ou, caso a reintegração não seja possível por algum motivo, deverá ser indenizada pelos salários e reflexos de todo o período de estabilidade.
Este já é um posicionamento firmado pelo Tribunal Superior do Trabalho a esse respeito. Trabalhadora que engravidou antes de ser contratada terá direito a estabilidade provisória
Finalmente, vejamos o que a Relatora do recurso no TST, a ministra Delaíde Miranda Arantes destacou durante o julgamento do processo que a trabalhadora faz jus à estabilidade provisória, pois estava grávida no momento da demissão. "É irrelevante o fato de a concepção ter ocorrido antes de ser firmado o contrato de experiência", afirmou, enfatizando que, de acordo com a Súmula 244, item III, do TST, a empregada gestante tem direito à estabilidade provisória mesmo se o contrato for por tempo determinado.(RR-981-87.2010.5.01.0531).
Por todo o exposto é que se entende que tem estabilidade a empregada admitida, mesmo que esta já esteja grávida no ato da admissão.
O STF confirma jurisprudência do TST sobre estabilidade da gestante:
Segundo o voto do Ministro Alexandre de Moraes, o qual prevaleceu no julgamento, a comunicação formal ou informal ao empregador não é necessária. No seu entendimento, o direito à estabilidade é instrumental e vis proteger a maternidade e garantir que a empregada gestante não seja dispensada imotivadamente. "O que o texto constitucional coloca como termo inicial é a gravidez. Constatado que esta ocorreu antes da dispensa arbitrária, incide a estabilidade", afirmou (RE 629053)
Em nova decisão proferida pelo Ministro Alexandre Ramos (Processo: 1001345-83.2017.5.02.0041), A 4ª turma do TST não admitiu o recurso de uma auxiliar administrativa contratada por prazo determinado que pretendia o reconhecimento do direito à estabilidade no emprego para gestantes. De acordo com os ministros, o STF firmou a tese de que essa garantia do emprego está condicionada à dispensa sem justa causa ou arbitrária, o que não ocorreu no caso.
A constância de erros nada mais deixa provar a necessidade de uma advocacia preventiva e constante nas empresas, para que os erros do presente, não se tornem, valores catastróficos no futuro.
Sou Juan Diego Angélico, advogado, especialista em direito do trabalho com ênfase em mediação e arbitragem, membro da comissão estadual da OAB/SC em Direito e Processo do Trabalho, bem como das comissões Jovem Advogado e Direito Sistêmico, ambas da OAB Joinville, membro do núcleo de práticas jurídicas da AJORPEME, MBA em Gestão Hospitalar, colaborou no âmbito da terceirização por mais de 15 anos, especialmente na gestão de serviços como limpeza, vigilância humana e eletrônica.
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